Insolvens og rekonstruktion i Holland: hvilken vej passer til din virksomhed?

Insolvens og rekonstruktion i Holland er reguleret af konkursloven (Faillissementswet, Fw), som tilbyder tre formelle muligheder: konkurs (faillissement), der har til formål at likvidere aktiverne til fordel for kreditorerne; betalingsstandsning (surseance van betaling), en midlertidig henstand for en virksomhed, der er illikvid, men levedygtig; og den hollandske ordning (Wet homologie onderhands akkoord, WHOA), der er i kraft siden 1. januar 2021, og som giver en domstol mulighed for at bekræfte en rekonstruktionsplan, der er bindende for kreditorer og aktionærer, der ikke er enige. Hvilken vej der er åben, afhænger af, om virksomheden stadig har en levedygtig kerne, og hvor tidlig rådgivning der indhentes.

Denne artikel beskriver, hvad hver rute indebærer, hvad retten rent faktisk tester, hvilke frister der gælder, og hvor direktørers personlige eksponering begynder. Den er skrevet til iværksættere og bestyrelser, der står over for et likviditetsproblem, og til kreditorer, der forsøger at finde ud af, hvad en debitors indgivelse af en klage betyder for deres krav.

Hvad insolvens betyder under hollandsk lov

Hollandsk lov anvender ikke en balancetest. I henhold til artikel 1 Fw erklæres en debitor konkurs, når den er i en tilstand af at være ophørt med at betale (de toestand van te hebben opgehouden te betalen), og retten vil kun nå til denne konklusion, når der er mere end én kreditor. I praksis skal en kreditor, der anmoder om konkurs, summarisk godtgøre sit eget krav og pege på mindst én anden ubetalt kreditor, den såkaldte støttekrav (steunvordering). En enkelt ubetalt faktura, uanset hvor stor den er, er ikke nok, og et selskab med negativ egenkapital, der fortsætter med at betale sine regninger, er slet ikke insolvent i juridisk forstand.

Denne sondring har kommerciel betydning. En virksomhed kan være insolvent på balancen i årevis uden nogen formel konsekvens, og den kan være fuldt ud solvent på papiret og alligevel blive erklæret konkurs inden for få uger, fordi den er løbet tør for likviditet. Udløsende faktor er betalingsadfærd, ikke regnskabet.

En konkursbegæring kan indgives af skyldneren selv, af en kreditor eller, af hensyn til offentlig interesse, af anklagemyndigheden. Retten behandler begæringen hurtigt, ofte inden for et par uger, og en skyldner, der modtager en kreditors begæring, har et reelt, men kort vindue til at indgå forlig, indgå en ordning eller anmode om betalingsstandsning eller i stedet indlede en konkursbehandling. At vente til høringen er normalt den dyreste af de tilgængelige muligheder.

Hvad sker der, når der er erklæret konkurs

Erklæringen overfører kontrollen over boet til en af ​​retten udpeget bobestyrer (kurator), der overvåges af en tilsynsdommer (rechter-commissaris). Debitor mister beføjelsen til at disponere over sine aktiver fra det øjeblik, erklæringen gives, som i henhold til loven anses for at træde i kraft fra begyndelsen af ​​den dag, hvor dommen afsiges. Individuel fuldbyrdelse af kreditorer ophører: udlæg bortfalder, og krav skal anmeldes til bobestyreren til verifikation i stedet for at blive forfulgt i separate sager.

Rangordenen afgør derefter, hvem der får udbetalt pengene. Sikrede kreditorer med pant eller realkreditlån kan håndhæve deres fordring, som om der ikke var nogen konkurs, hvilket sætter en bank med sikkerhed i en væsentligt anderledes position end en almindelig leverandør. Visse krav, især skatte- og socialsikringsgæld og nogle medarbejderkrav, har fortrinsret. Usikrede kreditorer får udbetalt pengene sidst og får i de fleste hollandske konkurser slet ikke udbetalt dem. Kuratorens eget honorar og boets omkostninger lægges oveni.

Medarbejdere er i en særlig situation. Kuratoren kan opsige ansættelseskontrakter med tilsynsdommerens tilladelse og med et forkortet opsigelsesvarsel, og UWV overtager ubetalt løn, feriegodtgørelse og pensionsbidrag i en lovpligtig periode i henhold til løngarantiordningen (loongarantieregeling) i arbejdsløshedsforsikringsloven. Medarbejdere, der er berørt af en konkurs, bør straks registrere sig hos UWV i stedet for at vente på, at kurator handler.

Betalingsstandsning: pusterum, ikke en redningsaktion

Betalingsstandsning er tilgængelig for en debitor, der forudser at være ude af stand til at fortsætte med at betale sin forfaldne gæld. Kun debitor kan ansøge. Retten bevilger en midlertidig suspension umiddelbart efter ansøgningen, udpeger en bobestyrer (bewindvoerder) og fastsætter en dato for høring af kreditorerne om, hvorvidt en endelig suspension skal følge. Fra det øjeblik kan debitor kun handle sammen med bobestyreren, så ledelsen forbliver på plads, men ikke længere træffer beslutningen alene.

I henhold til artikel 223 Fw fastsætter retten varigheden af ​​en endelig suspension til højst atten måneder, og debitor kan anmode om forlængelse, hver gang med maksimalt yderligere atten måneder. Det ser generøst ud på papiret. I praksis er instrumentet svagt, fordi det ikke binder sikrede kreditorer eller privilegerede kreditorer såsom skattemyndighederne, og en suspension, der ikke kan omdannes til en akkord, omdannes normalt til en konkurs. Vores separate vejledning til betalingsstandsning i Holland behandler proceduren mere detaljeret.

Den realistiske anvendelse af en suspension er som en venteposition, mens noget andet arrangeres: et salg, en refinansiering eller en akkord med kreditorer. Siden WHOA blev tilgængelig, er meget af det arbejde, som en suspension plejede at udføre, blevet bedre udført gennem en rekonstruktionsplan, og antallet af suspensioner er faldet tilsvarende.

WHOA: en plan, der binder kreditorer, der ikke er enige

WHOA giver en debitor, der forudser at være ude af stand til at fortsætte med at betale sin gæld, mulighed for at tilbyde en akkord til sine kreditorer og aktionærer og få retten til at bekræfte den, hvorefter den er bindende for alle, den dækker, inklusive dem, der stemte imod. Det er den hollandske implementering af EU's ramme for forebyggende rekonstruktion, og det er den mest betydningsfulde ændring af hollandsk insolvenslovgivning i en generation.

Debitor bevarer kontrollen over virksomheden. Der er ingen bobestyrer, og der er intet automatisk tab af beføjelsen til at disponere over aktiver. Retten kan udpege en rekonstruktionsdeskundige efter anmodning fra debitor, en kreditor eller samarbejdsudvalget, og hvis en kreditor ansøger, mister debitor den eksklusive ret til at tilbyde en plan, hvorfor kreditorer ikke bør antage, at WHOA er et instrument, der kun gælder for debitor.

Proceduren findes i to former. En privat procedure (besloten akkoordprocedure) behandles for lukkede døre og er ikke opført i et offentligt register, der beskytter kommercielle forbindelser. En offentlig procedure (openbare akkoordprocedure) er offentliggjort og er opført under EU's insolvensforordning, hvilket gør den genkendelig i hele Den Europæiske Union og derfor den foretrukne rute, når der er tale om udenlandske aktiver eller udenlandske kreditorer. Valget træffes fra starten og kan ikke let gentages.

Kreditorer og aktionærer er opdelt i klasser i henhold til deres rettigheder i en konkurssag og de rettigheder, der tilbydes dem i henhold til planen. En klasse accepterer planen, når kreditorer, der repræsenterer mindst to tredjedele af det samlede beløb af krav fra dem i den pågældende klasse, der faktisk stemte, er for. Planen skal stilles til rådighed for de stemmeberettigede mindst otte dage før afstemningen, og retten behandler bekræftelsesanmodningen mellem otte og fjorten dage efter, at afstemningsrapporten og anmodningen er indgivet. En simpel rekonstruktion kan derfor gennemføres på få uger i stedet for måneder.

Bekræftelse sker ikke automatisk. Retten undersøger, om klasserne blev korrekt dannet, om de givne oplysninger var tilstrækkelige, og om de generelle og specifikke grunde til afslag finder anvendelse. To sikkerhedsforanstaltninger er vigtigst for individuelle kreditorer. For det første må ingen kreditor være dårligere stillet under planen, end ved konkurs, testen om bedste interesse, og en kreditor, der siger andet, skal rejse det under høringen. For det andet skal en plan i henhold til artikel 374(2) Fw tilbyde små og mellemstore kreditorer med almindelige krav på varer, tjenesteydelser eller erstatning mindst 20 procent af deres krav, medmindre der er en tvingende grund til at tilbyde mindre, hvilket skal forklares i planen. Medarbejdernes rettigheder i henhold til deres ansættelseskontrakter kan slet ikke ændres af en WHOA-plan.

Sideløbende med planen kan retten beordre en udsættelse af fuldbyrdelsen i en indledende periode på op til fire måneder, som kan forlænges til maksimalt otte måneder i alt, ophæve udlæg og give debitor mulighed for at opnå midlertidig finansiering, der er beskyttet mod senere indsigelse. Vores artikel om WHOA-ordningen følger proceduren trin for trin.

Salg af virksomheden ud af konkurs

Mange virksomheder overlever ikke som en juridisk enhed, men fortsætter som en virksomhed i forskellige hænder. Ved en konkurs sælger bobestyreren aktiverne, og et salg til en køber, der fortsætter virksomheden, en genlancering (dørstart), giver ofte mere for boet end en stykvis likvidation. Bobestyreren har pligt til at opnå det bedste resultat for de fælles kreditorer, så en køber, der ønsker sikkerhed, bør forvente en konkurrencepræget proces og tilsynsdommerens godkendelse snarere end en privat ordning.

Prepack-aftalen, hvor salget udarbejdes fortroligt, før konkursen erklæres og gennemføres umiddelbart efter, har intet lovgrundlag i Holland. Dens holdning var baseret på arbejdsret: I Smallsteps (C-126/16) fastslog Domstolen i 2017, at en prepack-aftale, der havde til formål at fortsætte virksomheden, ikke faldt ind under konkursundtagelsen, så medarbejderne blev overført med deres rettigheder intakte, og praksissen ophørte stort set. I Heiploeg (C-237/20) accepterede Domstolen i 2022, at undtagelsen kan finde anvendelse, når prepack-aftalen har til formål at opnå likvidation, udføres under tilsyn af en retsudpeget embedsmand og er underlagt lovbestemte eller andre formelle bestemmelser. Hollandsk praksis har været forsigtig lige siden, og lovgivning til regulering af overdragelse af en virksomhed under konkurs og til forbedring af medarbejdernes stilling har været under udarbejdelse, men er ikke trådt i kraft. Indtil da regulerer artikel 7:666 BW og de to ovenstående domme situationen, og enhver genlancering, der involverer personale, kræver beskæftigelsesrådgivning, før strukturen fastlægges.

Hvor direktører bliver personligt eksponeret

Det punkt, hvor en virksomheds vanskeligheder bliver et problem for bestyrelsesmedlemmer, er tidligere end de fleste bestyrelser antager. Tre ruter går igen.

Den første er artikel 2:248 i BW. Når et selskab erklæres konkurs, kan kurator holde direktørerne solidarisk ansvarlige for underskuddet i boet, hvis bestyrelsen åbenbart har udført sine pligter forkert, og det er en væsentlig årsag til konkursen. To fejl gør dette væsentligt lettere for kurator: manglende føring af korrekt bøger og optegnelser i henhold til artikel 2:10 i BW og manglende indgivelse af årsregnskabet inden for den lovbestemte frist i henhold til artikel 2:394 i BW. Begge overtrædelser fastslår endeligt ukorrekt ledelse og skaber en afkræftelig formodning om, at den forårsagede konkursen, hvilket efterlader bestyrelsen i en meget dårlig diskussion om årsagssammenhæng. At indgive regnskabet til tiden er den billigste insolvensforsikring, en direktør kan købe.

Den anden er Beklamel-reglen, baseret på artikel 6:162 i BW: en direktør, der indgår en forpligtelse på vegne af et selskab, mens han ved eller har grund til at vide, at selskabet ikke vil være i stand til at opfylde sine forpligtelser, og ikke tilbyder nogen regresret, kan være personligt ansvarlig over for den pågældende modpart. Det er denne regel, der gælder, når et selskab i krise bliver ved med at bestille aktier.

Den tredje er artikel 2:9 i BW, internt ansvar over for selskabet for ukorrekt udførelse af ledelsesopgaven, som bestyrelsesmedlemmet også kan påberåbe sig. Ved siden af ​​disse ligger skatte- og pensionsforpligtelser: Hvis et selskab ikke kan betale lønskat, omsætningsskat eller pensionspræmier, skal bestyrelsen underrette opkræveren rettidigt, og manglende rettidig meddelelse om manglende betalingsevne flytter bevisbyrden over på direktørerne i henhold til de hollandske skatteopkrævningsregler.

Intet af dette taler for passivitet. Det taler for at indhente rådgivning på det tidspunkt, hvor bestyrelsen først tvivler på, om alle kreditorer kan få betalt, fordi det er på det tidspunkt, at valgmulighederne er bredest og bedst dokumenterede.

Hvad skal man gøre, når pengene løber tør

Start med en pålidelig kortsigtet likviditetsprognose, ugentlig snarere end månedlig, fordi den juridiske test handler om betalingsadfærd, og det gælder også for enhver efterfølgende samtale. Et bestyrelsesråd, der kan vise en långiver, en leverandør eller en domstol, hvordan de næste tretten uger ser ud, er i en anden forhandlingsposition end et, der ikke kan.

Derefter skal du fastslå, om problemet er likviditet eller forretningsmodellen. Et likviditetsproblem i en virksomhed med en levedygtig kerne er det, WHOA blev designet til, og det kan ofte løses ved at nedskrive gæld i en plan, mens handlen fortsætter. Et strukturelt problem, hvor virksomheden taber penge på hver enhed, den sælger, løses ikke af en akkord, og at forfølge en sådan spilder den værdi, som et kontrolleret salg stadig kunne realisere.

Opbevar bestyrelsens beslutninger og deres begrundelser skriftligt, da bestyrelsesmedlemmers ansvar vurderes i bakspejlet og på baggrund af en registrering. Kontakt skattemyndighederne og pensionskassen tidligt, herunder meddelelse om manglende betalingsevne. Vær forsigtig med betalinger, der favoriserer én kreditor frem for en anden, når insolvens er i sigte, da selektiv betaling kan tilsidesættes af en bobestyrer gennem en actio pauliana og kan understøtte et personligt krav mod den direktør, der godkendte den. Og bliv ved med at tale med de vigtigste kreditorer: en plan, der er blevet drøftet uformelt med de vigtigste interessenter, før den formelt tilbydes, har langt større sandsynlighed for at blive bekræftet.

For kreditorer gælder spejlbilledet. Fastslå tidligt, om du har sikkerhed eller ejendomsforbehold, registrer dit krav hos bobestyrer, og tag fristerne i en WHOA-procedure alvorligt, da indsigelser mod en plan skal rejses ved stadfæstelseshøringen, og der kun er begrænset mulighed for at klage bagefter. Vores vejledning til konkurs for iværksættere og kreditorer beskriver, hvad en kreditor kan gøre i hvert trin.

Juridisk rådgivning om insolvens og rekonstruktion

Law & More rådgiver virksomheder, direktører og kreditorer om insolvens og rekonstruktion i Holland: vurdering af, hvilken rute der passer til situationen, udarbejdelse og forhandling af en WHOA-plan, ansøgning om eller forsvar af en konkursbegæring, strukturering eller anfægtelse af en genlancering og forsvar af direktører mod ansvarskrav fremsat af en kurator. Vi repræsenterer hollandske og internationale klienter og arbejder på hollandsk og engelsk.

Hvis din virksomhed er under likviditetspres, eller du er kreditor for en virksomhed, der har ansøgt om konkurs, falder værdien af ​​rådgivning hurtigt med tiden. Du er velkommen til at kontakte vores konkursadvokater for at drøfte din situation.