Hensigtserklæring i Holland: hvornår er den bindende?

En hensigtserklæring beskriver, hvad du og den anden part har aftalt indtil videre, og hvordan I har til hensigt at fortsætte. Om den er bindende for jer afhænger af dens indhold, ikke dens titel: et dokument kaldet en hensigtserklæring kan indeholde forpligtelser, der kan håndhæves, og hvis I afstår fra avancerede forhandlinger, kan det i sig selv gøre jer ansvarlige i henhold til hollandsk lov.

En hensigtserklæring (LOI, undertiden kaldet et memorandum of understanding eller heads of terms) er almindelig i forbindelse med virksomhedsopkøb, ejendomstransaktioner og joint ventures. Højesteret (Hoge Raad) fastsatte kriteriet for afbrudte forhandlinger i sin CBB/JPO-dom af 12. august 2005.

Hvad er en hensigtserklæring?

Det er en skriftlig oversigt over hovedvilkårene i en aftale, der stadig forhandles. Den fastlægger retningen, inden den endelige aftale udarbejdes.

I en forhandling diskuteres meget mundtligt. En hensigtserklæring sætter hovedpunkterne på papir: hvad der sælges eller aftales, den foreslåede pris eller måden den vil blive beregnet på, de trin, der stadig skal tages, og tidsplanen. Det reducerer misforståelser senere. Det viser også, at begge sider mener det alvorligt, hvilket giver dem begge tillid til at investere tid og penge i den næste fase, såsom en due diligence-undersøgelse.

En hensigtserklæring er nyttig af flere årsager:

• den registrerer nøgleord såsom pris, betalingsstruktur og tidsplan;
• det viser engagement, således at begge sider afsætter ressourcer til aftalen;
• den fastsætter rammerne for due diligence;
• den kan give eksklusivitet, således at sælgeren ikke forhandler med andre i en fastsat periode.

Er en hensigtserklæring bindende i henhold til hollandsk lov?

Delvist, og det afhænger af, hvad dokumentet siger, og hvordan parterne opførte sig. Titlen "hensigtserklæring" gør ikke et dokument ubindende.

I henhold til hollandsk lov indgås en aftale ved tilbud og accept (artikel 6:217 i den hollandske borgerlige lovbog, BW). Det, der tæller, er ikke kun de anvendte ord, men også hvad hver part med rimelighed kunne udlede af den anden parts udtalelser og adfærd (artikel 3:33 og 3:35 i BW). En hensigtserklæring, der indeholder alle væsentlige vilkår og underskrives uden forbehold, kan derfor udgøre en bindende aftale, selvom parterne havde til hensigt at underskrive en "endelig" kontrakt senere.

Hvordan et dokument fortolkes, bestemmes af Haviltex-testen, opkaldt efter Højesterets (Hoge Raad) dom af 13. marts 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Retten ser på den betydning, parterne med rimelighed kunne tillægge bestemmelserne under omstændighederne, og hvad de med rimelighed kunne forvente af hinanden. Ordlyden er vigtig, men omstændighederne, parternes ekspertise og om de havde juridisk rådgivning, tæller også med.

I praksis indeholder en hensigtserklæring normalt to slags bestemmelser. De kommercielle vilkår, såsom en vejledende pris eller en foreslået struktur, er ikke ment som bindende. Andre klausuler, såsom eksklusivitet og fortrolighed, er ment som bindende for parterne med det samme. Hvis du ikke tydeligt angiver, hvilken der er hvilken, overlader du spørgsmålet til en domstol.

Hvorfor rimelighed og retfærdighed er vigtige

Hollandsk lov behandler ikke forhandlingsfasen som en fri proces. Parter, der forhandler, er i et særligt retsforhold, der er styret af rimelighed og retfærdighed (redelijkheid en billijkheid).

Dette princip, som også gælder for kontrakter i henhold til artikel 6:248 i BW, kræver, at hver part tager hensyn til den anden parts legitime interesser. Underskrivelse af en hensigtserklæring er et klart signal om, at forhandlingerne er blevet seriøse. Jo længere forhandlingerne skrider frem, desto mere kan den anden part stole på, at en aftale kommer i stand, og desto mere forsigtig skal du være med at forlade aftalen.

Hvornår kan man afbryde forhandlingerne?

I princippet er du fri til at gå. At bryde aftalen bliver kun ulovligt, hvis det er uacceptabelt i betragtning af den anden parts berettigede tillid til en kontrakt eller i betragtning af andre omstændigheder.

Højesteret fastlagde denne test i sin CBB/JPO-dom af 12. august 2005 ( ECLI:NL:HR:2005:AT7337 ). Retten ser på hele forhandlingsforløbet. Relevante faktorer omfatter, i hvilket omfang den part, der forlod sagen, skabte den anden parts forventninger, denne parts egne legitime interesser og eventuelle uforudsete ændringer i omstændighederne under forhandlingerne.

Højesteret understregede, at domstolene skal anvende denne test med tilbageholdenhed. Frihed til at forhandle er udgangspunktet. En part, der bryder med hinanden efter en underskrevet hensigtserklæring, er ikke automatisk ansvarlig. Men hvor brevet dokumenterer enighed om hovedpunkterne, og den anden side har investeret kraftigt på det grundlag, øges risikoen.

Hvis det viser sig, at det ikke er acceptabelt at afbryde forhandlingerne, kan den part, der forlader forhandlingerne, være forpligtet til at kompensere den anden parts omkostninger, såsom rådgiverhonorarer og omkostninger til due diligence. I særlige tilfælde, hvor forhandlingerne var kommet så langt, at en kontrakt næsten med sikkerhed ville være kommet i stand, kan en domstol også tilkende erstatning for tabt fortjeneste. En domstol kan også pålægge parterne at fortsætte forhandlingerne.

En veludformet hensigtserklæring hjælper dig med at kontrollere denne risiko. Du kan på forhånd aftale, at hver part bærer sine egne omkostninger, at begge parter kan afslutte forhandlingerne uden at give en begrundelse, og at der ikke kan fremsættes krav om dækning af tabt fortjeneste. Sådanne klausuler har vægt, når en domstol vurderer, om det var acceptabelt at afbryde forhandlingerne, selvom de ikke udelukker alle mulige krav.

Hvilke klausuler er bindende, og hvilke er ikke?

Det bestemmer du i selve dokumentet. Angiv udtrykkeligt, hvilke bestemmelser der binder parterne øjeblikkeligt, og hvilke der kun udtrykker intentioner.

At skelne korrekt er kernen i en sikker hensigtserklæring. Følgende vilkår er normalt ikke bindende:

• Vejledende pris. Et udgangspunkt, der forventes at ændre sig efter due diligence.
• Transaktionsstruktur. Den endelige struktur kan ændre sig efter skatte- eller juridisk rådgivning.
• Forudgående betingelser. De trin, der skal gennemføres, før handlen kan færdiggøres, såsom finansiering eller godkendelser.

Andre klausuler er ment som bindende for parterne, så snart de underskriver. De vedrører ikke den endelige aftale, men hvordan parterne opfører sig, mens de arbejder hen imod den:

• Eksklusivitet. Sælgeren forpligter sig til ikke at forhandle med andre købere i en fastsat periode. Misligholdelse kan føre til et erstatningskrav.
• Fortrolighed. Oplysninger, der udveksles, forbliver fortrolige, selvom aftalen bryder sammen.
• Gældende lov og jurisdiktion. Hollandsk lov gælder, og en navngiven domstol eller voldgiftsorgan behandler tvister.
• Opsigelse og omkostninger. Hvordan brevet slutter, og hvem betaler hvilke omkostninger.

Hvis du eksplicit angiver, at kun disse klausuler er bindende, skaber du en klar grænse. Du kan udforske aftalen frit, mens selve forhandlingsprocessen forbliver beskyttet. Hvis du ser på finansieringsordninger eller sikkerhed for aftalen, så inkluder disse spørgsmål i betingelserne, så betingelserne forbliver brugbare i praksis.

Hvad skal en hensigtserklæring indeholde?

Som minimum: parterne, transaktionens genstand, de økonomiske vilkår, betingelserne, en tidsplan og de bindende klausuler. Vage formuleringer i disse skaber plads til tvister.

Parterne og aftalens omfang

Angiv de fulde juridiske navne og adresser på hver part: køber, sælger og, hvor det er relevant, moderselskaber. Undgå vage udtryk som "vores gruppe". Angiv handelskammernummeret (KvK) for hvert hollandsk selskab, så der ikke er tvivl om, hvem der er forpligtet.

Beskriv derefter, hvad handlen drejer sig om. Køber du aktier, specifikke aktiver, en bygning eller en virksomhed som helhed? Ved en virksomhedsovertagelse skal du angive, om handlen omfatter intellektuel ejendom, kontrakter og medarbejdere, og hvilke forpligtelser der forbliver. Ved en aktivhandel kan medarbejdere overdrages automatisk i henhold til reglerne om virksomhedsoverdragelse , som du skal tage højde for fra starten.

De økonomiske vilkår

Prisen angives normalt som vejledende. Mekanikken bag den bør stadig beskrives detaljeret:

• den foreslåede pris eller den formel, der bruges til at beregne den, for eksempel et multiplum af indtjeningen;
• Betalingsmetode: kontanter, aktier eller en kombination;
• tidspunktet: en enkelt betaling ved afslutningen eller betalinger spredt over tid;
• enhver earn-out eller escrow, hvor en del af prisen afhænger af fremtidige resultater eller tilbageholdes.

At fastlægge disse mekanismer handler ikke om at fastsætte prisen. Det bekræfter, at begge sider deler den samme forståelse af, hvordan handlen værdiansættes, før de bruger mere tid og penge.

Betingelser og tidsplan

De fleste handler afhænger af forudgående betingelser: trin, der skal gennemføres, før transaktionen bliver endelig. Typiske eksempler er en tilfredsstillende due diligence-undersøgelse, finansiering til køberen, godkendelse fra den hollandske forbruger- og markedsmyndighed (ACM) eller en anden regulator samt godkendelse fra aktionærer eller et tilsynsråd. Hvor en hollandsk virksomhed har et samarbejdsudvalg (ondernemingsraad), kan dets rådgivning også være påkrævet, før der træffes en beslutning.

Forbind disse betingelser med en realistisk tidsplan med måldatoer for gennemførelse af due diligence, udarbejdelse af den endelige aftale og afslutning. Definer, hvad "tilfredsstillende" due diligence betyder, så det ikke kan bruges som en gratis exit.

De bindende klausuler

Afslut med de bestemmelser, der styrer selve forhandlingen: eksklusivitet i en bestemt periode, fortrolighed, gældende lov og en omkostningsordning. Marker disse udtrykkeligt som bindende, og angiv, at resten af ​​brevet ikke er det. Tilføj en slutdato, hvor brevet bortfalder, hvis der ikke er underskrevet en endelig aftale.

Hvordan bruges en hensigtserklæring i praksis?

Formen afhænger af handlen. Ved opkøb er det køreplanen for aktie- eller aktivkøbsaftalen; i ejendoms- og ansættelsessager spiller det en mere begrænset rolle.

Fusioner og overtagelser

Ved et virksomhedsopkøb er en hensigtserklæring næsten standard. Den beskriver den foreslåede pris og hvordan den vil blive betalt, hvad der præcist købes, og de vigtigste betingelser. Denne overensstemmelse er vigtig, før begge parter bruger betydelig tid og penge på due diligence.

De bindende klausuler er lige så vigtige her. En eksklusivitetsperiode forhindrer sælgeren i at henvende sig til andre købere og giver køberen tillid til at investere i en grundig undersøgelse. Fortrolighed beskytter de finansielle og operationelle oplysninger, der udveksles. Vores artikel om fusioner og opkøb i Holland forklarer resten af ​​processen, fra due diligence til afslutning.

Ejendomstransaktioner

I forbindelse med erhvervsejendomshandler bruges en hensigtserklæring ofte til at aftale hovedvilkårene, inden dyre tekniske og juridiske kontroller starter. Den dækker typisk:

• en klar beskrivelse af ejendommen;
• den foreslåede købspris;
• en due diligence-periode for tekniske, miljømæssige og juridiske inspektioner;
• en finansieringsbetingelse;
• en måldato for ejerskifte hos notaren.

For beboelsesejendomme købt af en forbruger tilføjer hollandsk lov en specifik regel. I henhold til artikel 7:2 i BW skal køb af en bolig foretaget af en privat køber indgås skriftligt, og køberen har derefter en tre-dages fortrydelsesret. En uformel hensigtserklæring erstatter ikke den skriftlige købsaftale.

Beskæftigelse

Arbejdsgivere bruger sommetider en hensigtserklæring til at bekræfte et tilbud, før ansættelseskontrakten underskrives, for eksempel mens en arbejds- eller opholdstilladelse arrangeres. Vær forsigtig: Hvis brevet indeholder de væsentlige vilkår, såsom stilling, løn og startdato, og accepteres, kan det allerede være en ansættelseskontrakt. Hvis du ikke har til hensigt at gøre det, så gør eventuelle betingelser, såsom at indhente en tilladelse, eksplicitte.

Hvilke fejl bør du undgå?

De mest almindelige fejl er vag formulering, manglende angivelse af, hvad der er bindende, og ubegrænset eksklusivitet. I henhold til Haviltex-testen afgør en domstol derefter, hvad parterne med rimelighed kan forvente, og svaret kan afvige fra, hvad du havde i tankerne.

Tre forholdsregler hjælper: mærk hver sektion som bindende eller ikke-bindende, definer nøglebegreber som "tilfredsstillende due diligence", og sæt specifikke datoer, herunder eksklusivitetens ophør og den dato, hvor brevet udløber. Uden en fast lang stopdato kan parterne forblive i usikkerhed i flere måneder, og tillidstesten fra CBB/JPO udvikler sig fortsat i baggrunden.

Hvordan adskiller en hensigtserklæring sig fra andre foreløbige dokumenter?

Etiketterne varierer, men den juridiske test er den samme. Et term sheet, et memorandum of understanding og headers of terms bedømmes alle ud fra deres indhold og ud fra, hvad parterne med rimelighed kan forvente.

Et term sheet er normalt en kort liste over kommercielle vilkår, ofte uden den forklarende tekst i et brev. Et memorandum of understanding er almindeligt i samarbejdsprojekter og joint ventures. En fortrolighedsaftale (NDA) er en separat, fuldt bindende kontrakt, der kun dækker fortrolighed; den underskrives ofte før hensigtserklæringen, i det øjeblik den første information udveksles.

En foreløbig købsaftale eller en option er noget andet. Sådanne dokumenter har til formål at binde: de forpligter en part til at sælge eller giver den anden part ret til at købe på aftalte vilkår. Hvis du underskriver et dokument, der forpligter dig til den endelige aftale, er du ikke længere i en hensigtserklæringsfase. Tjek titlen, men frem for alt ordlyden.

Hvem kan underskrive på vegne af en virksomhed?

Kun en person, der er bemyndiget til at repræsentere virksomheden. For et hollandsk anpartsselskab (BV) er det i princippet bestyrelsen, medmindre andet er fastsat i vedtægterne (artikel 2:240 i BW).

Før du underskriver, skal du kontrollere uddraget fra handelskammerets handelsregister. Det viser, hvem der er direktør, og om en direktør kan handle alene eller kun i fællesskab med en anden direktør. En person kan også handle under en fuldmagt; bed om en kopi. Hvis underskriveren ikke var bemyndiget, er virksomheden muligvis ikke bundet, og I kan ende med at diskutere det i stedet for handlen.

Interne godkendelser er en separat sag. Vedtægterne eller en aktionæroverenskomst kan kræve generalforsamlingens eller bestyrelsens godkendelse for visse beslutninger. Sådanne interne regler påvirker ikke altid gyldigheden af ​​en underskrift over for den anden part, men de kan skabe internt ansvar for direktørerne. Gør enhver nødvendig godkendelse til en betingelse i brevet.

Hvad sker der efter hensigtserklæringen?

Brevet efterfølges af due diligence, forhandling af den endelige aftale, underskrift og færdiggørelse. Brevet bør angive, hvor lang tid hvert trin må tage.

Under due diligence undersøger køberen målets juridiske, økonomiske, skattemæssige og operationelle situation. Resultaterne fører ofte til justeringer af prisen eller til specifikke garantier og skadesløsholdelser i den endelige aftale. Derfor er prisen i hensigtserklæringen normalt vejledende.

Den endelige aftale, såsom en aktiekøbsaftale, indeholder de endelige vilkår, garantierne og ordningerne for gennemførelse. I en aktiehandel, der involverer et hollandsk BV, overføres aktierne ved et notarielt dokument, der er udfærdiget for en notar i Holland (artikel 2:196 i BW). I en aktivhandel overføres hvert aktiv på den måde, som loven foreskriver for det, for eksempel et notarielt dokument for fast ejendom.

Når den endelige aftale er underskrevet, erstatter den hensigtserklæringen. Inkluder en klausul om "hele aftalen", der angiver, at tidligere dokumenter ikke længere gælder, med mulig undtagelse af fortrolighedsaftalen, hvis den ikke gentages i den endelige aftale.

Hvad hvis der opstår en tvist?

Se først på, hvad der står i brevet om gældende lov, jurisdiktion og omkostninger. Vurder derefter, om en bindende klausul blev brudt, eller om forhandlingerne blev afbrudt på en uacceptabel måde.

Mange tvister løses ved forhandling eller mægling, fordi parterne ofte stadig har en kommerciel interesse i hinanden. Hvis det mislykkes, går sagen til den domstol eller voldgiftsmyndighed, der er nævnt i brevet. I hastesager, for eksempel hvor fortrolige oplysninger truer med at blive misbrugt, kan du anmode den foreløbige retssagsdommer (voorzieningenrechter) om en kendelse i summarisk retssag (kort geding). Vores side om bilæggelse af erhvervstvister i Holland beskriver mulighederne.

Hvad skal du som køber tjekke?

• At brevet udtrykkeligt angiver, at prisen er vejledende, og beskriver værdiansættelsesmetoden, såsom et multiplum af indtjeningen.
• At eksklusivitetsperioden er lang nok til at gennemføre due diligence, med en fast slutdato.
• At de forudgående betingelser omfatter finansiering, tilfredsstillende due diligence og eventuel godkendelse fra ACM eller samarbejdsudvalget.
• At sælgers underskriftsberettigede er bemyndiget i henhold til uddrag fra handelsregisteret fra Handelskammeret (KvK).
• At fortrolighed og gældende lov er markeret som bindende.

Hvad skal man som sælger tjekke?

• At kun eksklusivitet, fortrolighed, gældende lov og omkostninger er bindende, og at resten af ​​brevet ikke er det.
• At eksklusivitetsperioden er kort og ophører automatisk på en fastsat dato.
• At "tilfredsstillende due diligence" er defineret, så køberen kan ikke bruge det som en gratis exit.
• At hver part bærer sine egne omkostninger, og at krav om dækning af tabt fortjeneste er udelukket.
• At I opbevarer referater, e-mails og udkast til forhandlingerne, fordi en domstol ser på hele forhandlingsforløbet under CBB/JPO.

Hvad kan vi gøre for dig med en hensigtserklæring?

Vi rådgiver hollandske og internationale virksomheder om hensigtserklæringer, opkøb og andre selskabsretlige forhold. Vi kan:

• udarbejd eller gennemgå din hensigtserklæring og marker, hvilke klausuler der er bindende;
• kontrollere underskrivernes bemyndigelse i forhold til KvK's handelsregister;
• vurder, om det er acceptabelt at afbryde forhandlingerne i henhold til CBB/JPO-testen, før du går din vej;
• beregne og kræve de omkostninger, du har afholdt, da den anden part afbrød forhandlingerne på uacceptabel vis;
• ansøge til retten i sager om foreløbige forholdsregler (kort geding), hvis fortrolige oplysninger truer med at blive misbrugt, eller hvis eksklusivitet brydes;
• forhandle og udarbejde den endelige aktie- eller aktivkøbsaftale.

Resumé

• En hensigtserklæring beskriver hovedvilkårene i en aftale, der er under forhandling; dens indhold, ikke dens titel, afgør, om den er bindende for dig.
• Angiv udtrykkeligt, hvilke klausuler der er bindende, såsom eksklusivitet, fortrolighed, gældende lov og omkostninger.
• I henhold til CBB/JPO er afbrydelse af forhandlinger kun ulovlig, hvis det er uacceptabelt i betragtning af den anden parts berettigede tillid.
• Beskriv parterne, omfanget, prismekanismen, betingelserne og tidsplanen præcist.
• Inkluder en slutdato og en omkostningsaftale for at begrænse din risiko.

Ofte stillede spørgsmål