Garantier og skadesløsholdelser ved fusioner og opkøb: hvordan risiko fordeles i hollandske handler

I en hollandsk fusions- og opkøbstransaktion ligger din beskyttelse som køber eller sælger næsten udelukkende i aktiekøbsaftalen (SPA): garantier, skadesløsholdelser, ansvarslofter og escrow afgør, hvem der betaler, når noget viser sig at være galt efter afslutningen. Den primære undtagelse er et sæt obligatoriske hollandske regler, du ikke kan udarbejde uden om, såsom notarialdokumentet for overførsel af aktier og samarbejdsudvalgets ret til at rådgive.

Denne artikel forklarer, hvordan disse mekanismer fungerer under hollandsk lov, hvilke grænser der er almindelige, og hvad du bør kontrollere som køber eller sælger. For undersøgelsesfasen før underskrivelse, se vores artikel om due diligence i hollandske fusioner og opkøbstransaktioner.

Hvilke hollandske regler gælder uanset kontrakten?

Uanset hvilken lov der gælder for SPA'en, gælder hollandske regler for overførsel af aktier i et hollandsk selskab og for hollandske medarbejdere. Tjek disse tidligt, da de påvirker tidsplanen.

• Notariel overførsel. Aktier i en BV eller NV overgår kun ved et skøde, der er udfærdiget for en hollandsk notar (artikel 2:196 og 2:86 i den hollandske borgerlige lovbog, BW). Underskrivelse af SPA'en overdrager ikke ejerskab, og overførselsrestriktioner i vedtægterne skal først overholdes.
• Samarbejdsudvalg. I henhold til artikel 25 i loven om samarbejdsudvalg (WOR) skal samarbejdsudvalget (ondernemingsraad) anmodes om rådgivning om en overdragelse af kontrol på et tidspunkt, hvor dets rådgivning stadig kan påvirke beslutningen. Hvis beslutningen afviger fra dets rådgivning, kan samarbejdsudvalget klage til Erhvervskammeret. Amsterdam Appelretten.
• Fagforeninger. SER-fusionsloven (SER-Fusiegedragsregels) kræver underretning af fagforeningerne og Det Sociale og Økonomiske Råd (SER) i forbindelse med transaktioner, der falder ind under dens anvendelsesområde.
• Fusionskontrol. Over omsætningsgrænserne i konkurrenceloven (Mededingingswet) skal handlen anmeldes til den hollandske forbruger- og markedsmyndighed (ACM) og må ikke gennemføres før godkendelse.
• Investeringsscreening. Opkøb af vitale udbydere eller virksomheder, der er aktive inden for følsom teknologi, skal anmeldes til Bureau Toetsing Investeringen i henhold til Vifo-loven og må ikke afsluttes, før vurderingen er afsluttet.

I en aktivhandel overgår de medarbejdere, der arbejder i den overdragne virksomhed, automatisk til køberen på deres eksisterende vilkår (artikel 7:662 ff. BW). Denne overdragelse af virksomheden kan ikke udelukkes ved kontrakt.

Hvad betyder en garanti i henhold til hollandsk lov?

En garanti (garantie) er en kontraktlig erklæring om målet, såsom "årsregnskabet giver et retvisende billede". Hvis en garanti er usand, er sælgeren ansvarlig for kontraktbrud i henhold til artikel 6:74 i BW, inden for de grænser, som SPA fastsætter.

Hollandsk lov har ingen separate engelske søgsmålsregler for vildledning. Udover garantibrud kan en køber påberåbe sig manglende overensstemmelse (artikel 7:17 i BW) og fejl (dwaling, artikel 6:228 i BW), hvilket kan føre til annullering af hele købet. Derfor udelukker hollandske SPA'er næsten altid fejl, annullering og ophævelse og gør garantiordningen til købers eneste retsmiddel.

Garantier findes normalt i tre grupper:

• Garantier for virksomheder på konti, kontrakter, aktiver, tilladelser, medarbejdere og retssager, typisk begrænset i tid og beløb.
• Skattegarantier på selvangivelser og udestående skatter, med en længere overlevelsesperiode.
• Grundlæggende garantier om ejendomsretten til aktierne, sælgers bemyndigelse til at sælge og fraværet af hæftelser, ofte uden for loftet og med en lang overlevelsesperiode.

Hvordan begrænser oplysningsbrevet garantierne?

I oplysningsbrevet er der en liste over undtagelser fra garantierne; det, der er rimeligt oplyst i det, kan ikke danne grundlag for et krav. Sælgere ønsker derfor ofte, at hele datarummet skal tælle som oplyst, mens købere kun ønsker, at specifikke, rimeligt oplyste fakta skal tælle.

Viden er vigtig under hollandsk lov. I henhold til artikel 7:17(5) i BW kan en køber ikke påberåbe sig manglende overensstemmelse med, hvad vedkommende vidste eller med rimelighed kunne have vidst, da vedkommende underskrev, og rimelighed og retfærdighed (artikel 6:248 i BW) giver sælgeren argumenter mod en køber, der gør krav på grund af en mangel, som køberen allerede kendte til. Hvis man vil gøre krav på grund af kendte misligholdelser, skal SPA udtrykkeligt angive det (en sandbagging-klausul). Sælgere presser normalt på for det modsatte: en anti-sandbagging-klausul.

Hvornår har du brug for en erstatning i stedet for en garanti?

Brug en skadesløsholdelse (vrijwaring) for en specifik risiko, du allerede kender til. Sælgeren betaler derefter køberen euro for euro, hvis risikoen realiseres, uden at køberen behøver at bevise en misligholdelse.

Typiske eksempler er verserende retssager, jordforurening, et kendt problem med lønsumsafgift eller et pensionsunderskud. En skattegodtgørelse dækker skatter vedrørende perioder før færdiggørelse, selvom de var ukendte ved underskrivelsen. Den hollandske skatteforvaltning (Belastingdienst) kan generelt udstede en yderligere vurdering (navurdering) op til fem år efter skatteårets udløb og op til tolv år for indkomst eller aktiver, der holdes i udlandet. Skattegodtgørelser og skattegarantier løber derfor normalt i mindst så lang tid plus et par måneder for at give køber tid til at kræve skatten fremsat.

Hvordan begrænses sælgers ansvar?

SPA'en fastsætter økonomiske og tidsmæssige grænser for garantikrav. Disse grænser forhandles, men de samme byggesten optræder i næsten alle aftaler:

• Kasket: det maksimale samlede ansvar for erhvervsgarantier, ofte en procentdel af købsprisen; grundlæggende garantier og skadesløsholdelser er ofte underlagt et højere loft eller ingen.
• De minimis: Individuelle krav under et aftalt beløb tæller ikke med.
• Kurv: Køberen kan kun gøre krav, når alle krav tilsammen overstiger en tærskel. Med en tipkurv betaler sælgeren derefter fra den første euro; med en fradragsberettiget kurv betaler sælgeren kun det overskydende beløb.
• Tidsgrænser: Virksomhedsgarantikrav skal normalt anmeldes inden for 18 til 24 måneder efter færdiggørelsen, mens skattekrav inden for skatteansættelsesperioderne skal anmeldes.
• Videnskvalifikator: "Så vidt sælger ved" begrænser en garanti til, hvad navngivne personer vidste eller burde have vidst efter rimelig undersøgelse.

Definer klart, hvornår et krav tæller som anmeldt, og hvornår der skal følge retssager. Uklar formulering på disse punkter er en hyppig kilde til tvister.

Hvordan beskytter en escrow-aftale køberen?

En escrow-konto opbevarer en del af købsprisen hos en tredjepart som sikkerhed for garantikrav. I hollandske handler er dette normalt notarens tredjepartskonto (kwaliteitsrekening) i henhold til artikel 25 i notarloven (Wet op het notarisambt) eller en escrow-agent.

Escrow-aftalen fastsætter beløbet, løbetid (ofte 12 til 24 måneder) og betingelserne for frigivelse. Beløbet frigives automatisk ved udgangen af ​​perioden, bortset fra den del, der er nødvendig for rettidig anmeldte krav, som forbliver i escrow, indtil de er afgjort eller afgjort. En escrow er især nyttig, hvis sælgeren er en person eller en holdingselskab, der vil udbetale provenuet, eller hvis der ikke er nogen garanti og ansvarsforsikring.

Alternativer er en bankgaranti, et tilbageholdelsesbeløb fra købers side af købsprisen eller udskudt betaling. En earn-out, hvor en del af prisen afhænger af fremtidig omsætning eller EBITDA, fungerer også som sikkerhed, men det fører ofte til tvister om, hvordan tallene måles.

Hvornår er W&I-forsikring et alternativ?

Garanti- og skadesløsholdelsesforsikring (W&I) flytter risikoen for garantibrud fra sælger til et forsikringsselskab. Det er almindeligt i private equity-handler og auktioner, hvor sælgeren ønsker en ren exit med et lavt loft.

Forsikringen dækker ikke alt. Kendte problemer fundet i due diligence, fremadrettede udsagn og visse kategorier, såsom underfinansiering af pensioner, er normalt udelukket. Kendte risici kræver derfor stadig en specifik erstatning eller en prisreduktion.

Hvilken lov og hvilket forum skal du vælge?

Parterne kan vælge hollandsk eller engelsk lov til SPA'en, men notarial overdragelse af aktier i et hollandsk selskab er altid underlagt hollandsk lov. Under en SPA efter hollandsk lov læser dommerne kontrakten i lyset af Haviltex-standarden (hvad parterne med rimelighed kunne forvente), med mere vægt på teksten i detaljerede kommercielle kontrakter mellem professionelle parter.

Tvister kan indbringes for de hollandske domstole, for den hollandske handelsret i Amsterdam (sagsbehandling på engelsk) eller voldgift, for eksempel i henhold til reglerne fra det nederlandske voldgiftsinstitut (NAI). Tvister om købspriser vedrørende færdiggørelsesregnskaber henvises ofte til en uafhængig revisor som bindende ekspert.

Hvad skal du som køber tjekke?

• Er fejl (dvaling) og ophævelse udelukket, og er garantiordningen så bred nok til at dække de risici, der findes i forbindelse med due diligence?
• Oplister offentliggørelsesbrevet specifikke fakta, eller forsøger det at afsløre hele datarummet?
• Er kendte risici dækket af en specifik erstatning i stedet for en generel garanti?
• Løber skattegarantierne og skattegodtgørelsen indtil udgangen af ​​vurderingsperioden?
• Er der sikkerhed for dine krav: escrow, bankgaranti, tilbageholdelse eller W&I-forsikring?
• Angiver SPA, om du kan gøre krav på erstatning for brud på aftalen, du vidste om, før du underskrev?

Hvad skal man som sælger tjekke?

• Er dit samlede ansvar begrænset, med en de minimis og en kurv?
• Er alle garantikrav underlagt en klar anmeldelsesfrist og en frist for at indlede sagen?
• Er oplysningsbrevet fuldstændigt, med alle kendte problemer retfærdigt oplyst?
• Er garantier kvalificeret af viden, hvor du ikke selv kan verificere fakta?
• Er betingelserne og datoerne for frigivelse af escrow-kontoen objektive og automatiske?
• Er samarbejdsudvalget blevet spurgt til råds, inden du underskriver?

Teknologiaftaler tilføjer specifikke punkter, såsom ejerskab af IP, open source-software, overholdelse af GDPR og klausuler om ændring af kontrol i kundekontrakter; se vores artikel om fusioner og opkøb i tech-sektoren.

Hvad kan vi gøre for dig med garantier og skadesløsholdelser?

Vores virksomhedsadvokater repræsenterer købere og sælgere i aktie- og aktivhandler, fra hensigtserklæring til afslutning.

• Vi gennemgår eller udarbejder SPA'en, inklusive garanti-, skadesløsholdelses- og begrænsningsklausuler.
• Vi udarbejder eller gennemgår oplysningsbrevet i forhold til due diligence-resultaterne.
• Vi forhandler lofter, kurve, tidsfrister og escrow-vilkår med den anden side.
• Vi koordinerer samarbejdsudvalgets anmodning om rådgivning og den notarielle aktieoverdragelse.
• Vi vurderer og anmelder garantikrav efter færdiggørelse, eller forsvarer os mod dem.

Resumé

• I hollandske fusioner og opkøb fordeler SPA'en risikoen; fejl og ophævelse er normalt udelukket.
• Garantier dækker generelle fakta; skadesløsholdelser dækker specifikke kendte risici euro for euro.
• Lofter, kurve, bagatelbeløb, tidsfrister og vidensberettigelseskriterier begrænser sælgers ansvar.
• En deponering hos notaren, en bankgaranti eller en W&I-forsikring gør krav inddrivelige.
• Notardokumentet, samarbejdsudvalgets rådgivning og fusions- eller investeringsscreeningen gælder, uanset hvad der står i kontrakten.

Ofte stillede spørgsmål