Bestyrelse i en krise: Hvad er dine opgaver og risici?

I en krisesituation skal et tilsynsråd gøre mere end blot at gennemgå beslutninger efterfølgende. I henhold til artikel 2:140 i den hollandske borgerlige lovbog (NV) og artikel 2:250 (BV) skal tilsynsrådet føre tilsyn med bestyrelsens politik og den generelle gang i tingene, rådgive bestyrelsen og lade sig lede af virksomhedens og den tilknyttede virksomheds interesser. Retspraksis fra Erhvervskammeret (Ondernemingskamer) beskriver præcist, hvad det betyder, når virksomheden forlader den almindelige forretningsgang: du skal aktivt søge information, fastsætte dine egne kontrolmomenter og, hvis det kommer til det, gribe ind, forudsat at du gør det sammen med bestyrelsen og holder dig uden for dens domæne.

Hvad kræver loven egentlig af dig?

Lovteksten er kort: Du fører tilsyn, du rådgiver, og du lader dig styre af virksomhedens og dens virksomheds interesser. Den sidste sætning, *vennootschapelijk belang*, er referencepunktet for alt andet, forud for aktionærernes interesser alene og forud for bestyrelsens daglige synspunkt: det er virksomhedens interesse som en going concern og de personers interesse, der er forbundet med den.

Hvad loven ikke siger, er, hvornår tilsynet skal intensiveres. Den samme formulering dækker både stille vejr og hårdt vejr, og det nødvendige engagementsniveau er blevet udarbejdet i litteraturen og frem for alt i Erhvervskammerets afgørelser, der omtales nedenfor. Den hollandske kodeks for god selskabsledelse gælder formelt for børsnoterede selskaber og fungerer som referencepunkt for andre. Hvordan bestyrelsen passer ind i den bredere ledelsesstruktur, er beskrevet i vores generelle artikel om bestyrelsen.

Hvornår har du brug for at hæve dit niveau af supervision?

En række situationer er genkendelige: en forværret økonomisk situation, især hvor problemet er likviditet snarere end rentabilitet; en omstrukturering eller reorganisering; en ændring af strategi, der indebærer væsentligt større risiko end den, den erstatter; en overtagelsesproces eller et salg af virksomheden; ny lovgivning, som virksomheden skal overholde inden for en kort tidsplan; og langvarigt fravær af en direktør på grund af sygdom eller en direktion, der efterlod én person i underskud. Signaler kan også nå dig gennem samarbejdsudvalget, den eksterne revisor, en whistleblower eller pressen.

Det, disse situationer har til fælles, er, at virksomheden har forladt den almindelige forretningsgang. Når det er tilfældet, kan du ikke længere opfylde din pligt ved at modtage de rapporter, som bestyrelsen vælger at give dig, i det tempo, den vælger at give dem.

Hvordan ser styrket tilsyn ud i praksis?

Øget tilsyn handler primært om information og timing. Du beder om information i stedet for at vente på den, og spørger igen, når svaret er tyndt. Du forkorter rapporteringscyklussen, så likviditeten rapporteres ugentligt i stedet for månedligt, når likviditet er begrænsningen. Du fastsætter dine egne kontrolmomenter i udførelsen af ​​en plan i stedet for at acceptere en enkelt præsentation i starten og en rapport til sidst. Du modtager uafhængig rådgivning, hvor et emne ligger uden for bestyrelsens ekspertise, og du taler med den eksterne revisor og, hvor det er relevant, med ledelsen under bestyrelsesniveau.

Et bestyrelsesråd, der gennemgår en strategi, danner sig uundgåeligt et synspunkt om den, og artikel 2:140 kræver, at dette synspunkt deles; rådgivning behøver ikke at afvente en anmodning fra bestyrelsen. Du bør også teste, om en plan er realistisk i betragtning af virksomhedens faktiske økonomiske situation og dens faktiske juridiske forpligtelser, og være villig til at sige klart, at en plan kræver flere af virksomhedens ressourcer, end den har.

Den bredere interesse hører hjemme i samme vurdering. Medarbejdere, kunder, leverandører og kreditorer påvirkes af beslutninger, der træffes i en krise, og den virksomheds interesse, du skal tjene, kan ikke reduceres til balancen. Hvor insolvens kommer i betragtning, flyttes vægten yderligere: fra et vist punkt vejer kreditorernes interesser tungt, og du bør spørge, om et rekonstruktionsinstrument som WHOA- ordningen hører hjemme, snarere end om det kan undgås.

Hvad fortæller fire afgørelser fra Erhvervskammeret os om grænserne.

Fire cases afgrænser feltet. To viser, hvad passivitet koster, én viser, at et overaktivt tilsynsråd kan være et lige så stort problem, og den fjerde viser, hvornår det er tilladt at handle afgørende.

Ogem: Hvad sker der, når advarselssignaler forbliver ubesvarede?

Ogem var en stor energi- og byggekoncern, der gik konkurs. I undersøgelsesproceduren fandt Erhvervskammeret den 3. december 1987 dårlig ledelse. Højesteret stadfæstede i vid udstrækning denne afgørelse den 10. januar 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC1234), selvom den ophævede konklusionen om projektudvikling. Konklusionen om bestyrelsen er blevet citeret lige siden: på trods af signaler, der nåede den i forskellige former, og som burde have givet den anledning til at anmode om yderligere oplysninger, tog bestyrelsen intet initiativ og greb ikke ind.

Lærdommen er ikke, at bestyrelsen burde have forudset resultatet. Den er, at modtagelsen af ​​et signal skaber en pligt til at spørge.

Laurus: Hvad sker der, når en ambitiøs plan ikke har nogen kontrolmomenter?

Laurus var en supermarkedsgruppe, der forsøgte at omdanne omkring otte hundrede butikker til én formel i et projekt kendt som Operation Greenland, der i vid udstrækning var finansieret ud fra den antagelse, at ikke-kerneaktiviteter kunne sælges for at finansiere det. Salget blev ikke til noget, og gruppen måtte sælges efter at være tæt på konkurs. I sin afgørelse af 16. oktober 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450) fastslog Erhvervskammeret, at bestyrelsen burde have været betydeligt mere aktiv, fordi dette var et ambitiøst og risikabelt projekt snarere end en fortsættelse af den etablerede politik. Den havde udpeget en bestyrelsesformand uden erfaring inden for detailhandel, og den havde ikke planlagt kontroløjeblikke til udførelsen af ​​forretningsplanen.

Laurus er den case, man skal læse, før man godkender et transformationsprogram: niveauet af tilsyn skal matche planens risikoprofil, og kontrolmomenter skal fastsættes, når planen er godkendt, ikke improviseres, når det begynder at gå galt.

Eneco: Hvad sker der, når bestyrelsen flytter ind i bestyrelsens domæne?

Eneco viser den anden side. I optakten til et muligt salg af virksomheden af ​​de kommunale aktionærer opstod der alvorlige uenigheder mellem bestyrelsen, direktionen og aktionærudvalget. Bestyrelsen forhandlede med aktionærudvalget og nåede til enighed uden ordentligt at inddrage direktionen, og spændingerne i virksomheden steg snarere end aftog. Det centrale samarbejdsudvalg anmodede om en undersøgelse, og i sin afgørelse af 18. juli 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488) beordrede Erhvervskammeret en undersøgelse af politikken og tingenes gang og suspenderede som øjeblikkelig afhjælpning bestyrelsesformanden og udnævnte en midlertidig formand.

Bebrejdelsen her var ikke passivitet, men det modsatte: bestyrelsen var bevæget sig ind på et domæne, der tilhørte direktionen, i et spørgsmål hvor de styrende dokumenter krævede, at de to organer og aktionærerne handlede i fællesskab.

Telegraaf Media Groep: hvornår er afgørende handling tilladt?

TMG-sagen omhandlede en omstridt overtagelse med to konkurrerende bydere. Processen var langsom, de fremlagte oplysninger var ufuldstændige, og bestyrelsen blev set som om, den ene byder favoriserede frem for lige vilkår. Aktionærerne klagede til bestyrelsen, som videregav klagerne; et strategisk udvalg blev dannet, dets formand havde en afgørende stemme, og forhandlingerne med konsortiet fortsatte. Da bestyrelsen nægtede at underskrive fusionsprotokollen, suspenderede bestyrelsen direktørerne, og protokollen blev underskrevet.

Talpa anmodede Erhvervskammeret om en undersøgelse og øjeblikkelig afhjælpning. I sin afgørelse af 21. marts 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:930) afviste Erhvervskammeret anmodningerne om øjeblikkelig afhjælpning, herunder anmodningen om at ophæve suspensionerne. Bestyrelsen havde fortsat kommunikeret med direktionen under hele processen og kunne vise, at den handlede i virksomhedens interesse.

Samlet set giver Eneco og TMG arbejdsreglen: et tilsynsråd kan spille en afgørende rolle, hvor virksomhedens interesser reelt står på spil, men det skal holde direktionen involveret, holde sig inden for de rammer, der er fastsat i vedtægterne og eventuelle aktionærordninger, og være i stand til at vise, at det handlede på virksomhedens vegne snarere end for én fraktion inden for det. Sager af denne art behandles ved Erhvervskammeret; vores artikel om Erhvervskammeret forklarer, hvordan en undersøgelse indledes, og hvilken retsmiddel det kan yde.

Hvad står på spil for dig personligt?

En konstatering af dårlig forvaltning i en undersøgelse er ikke i sig selv en konstatering af ansvar, men det er ofte udgangspunktet for en. Tre veje er afgørende.

Internt har en tilsynsførende direktør pligt til at udføre sin opgave korrekt over for virksomheden i henhold til artikel 2:9 i den borgerlige lovbog, som anvendes på tilsynsrådet gennem artikel 2:149 (NV) og artikel 2:259 (BV). Ansvar kræver en alvorlig personlig bebrejdelse, vurderet ud fra alle omstændighederne, herunder de oplysninger, der var tilgængelige på det tidspunkt, og opgavefordelingen i bestyrelsen. Bagklogskab er ikke testen; spørgsmålet er, hvad en rimeligt kompetent tilsynsførende direktør burde have gjort med de oplysninger, de havde foran sig. Vores artikel om internt ansvar i henhold til artikel 2:9 arbejder ud fra denne standard.

I konkurssituationer henhører de samme bestemmelser under artikel 2:138 (NV) og artikel 2:248 (BV) for bestyrelsen: Hvis bestyrelsen åbenbart har udført sin opgave ukorrekt, og det er en væsentlig årsag til konkursen, hæfter hvert medlem solidarisk for underskuddet i boet. Der er en vigtig nuance for bestyrelsesmedlemmer: De lovbestemte formodninger knyttet til fejl i bogføring og indgivelse af årsregnskaber gælder ikke automatisk for dem på samme måde som for bestyrelsesmedlemmer. Kravet fremsættes af kuratoren i konkurssituationen, og det er kuratoren, der læser bestyrelsens referat og ser efter det øjeblik, signalerne kom.

Eksternt kan en tilsynsførende direktør være ansvarlig uden for kontrakt i henhold til artikel 6:162 over for en kreditor eller en anden tredjepart, for eksempel hvis de har tilladt virksomheden at påtage sig forpligtelser, de vidste, at den ikke kunne opfylde.

To praktiske punkter følger. Decharge givet af generalforsamlingen dækker kun, hvad generalforsamlingen vidste, eller med rimelighed kunne have vidst, på det tidspunkt, så den er mindre værd som beskyttelse, end bestyrelser har tendens til at antage, og den tilbyder slet ingen beskyttelse mod en kurator i konkursboet eller en tredjepart. Og bestyrelses- og funktionærforsikring er værd at læse før en krise snarere end under en, især anmeldelseskravene og undtagelserne for forsætlige handlinger og kendte omstændigheder.

Hvad skal man som tilsynsførende direktør undersøge, når en krise opstår?

Referater er den absolut vigtigste beskyttelse, du har: i et krav i henhold til artikel 2:9 eller 2:248 i BW, vil bobestyreren eller retten læse dem for at finde det tidspunkt, hvor signalerne ankom. Tjek disse punkter:

• I referatet registreres, hvornår bestyrelsen blev opmærksom på problemet, hvad den bad om, de modtagne svar og begrundelsen for hver beslutning.
• Rapporteringen er hyppigere og specificerer de ønskede tal, med likviditet og covenant-rådighed i forgrunden, ugentligt, hvis likviditet er begrænsningen.
• Enhver genopretnings- eller omstruktureringsplan har fastsatte kontrolmomenter, når du godkender den, som Erhvervskammeret forventede i Laurus.
• Du indhenter uafhængig rådgivning, hvor et emne ligger uden for bestyrelsens ekspertise, og dokumenterer hvorfor.
• Bestyrelsen forbliver involveret, og uenigheder løses gennem de beføjelser, som vedtægterne rent faktisk giver dig.
• Når insolvens er en reel mulighed, har du indhentet rådgivning om, hvornår kreditorernes interesser bliver afgørende, og om en WHOA-rekonstruktion bør forberedes; i en salgsproces dokumenterer du, hvordan du har opretholdt lige vilkår mellem bydere.

Relateret læsning: vores hollandske selskabsretsvejledninger , vores artikel om spændingen mellem aktionærinteresser og virksomhedsinteresser og vores forklaring af det lovpligtige tostrengede selskab , hvor bestyrelsen har et endnu bredere sæt af beføjelser.

Hvad kan vi som bestyrelse gøre for jer i en krise?

Vores virksomhedsjurister rådgiver bestyrelser og individuelle bestyrelsesmedlemmer under tidspres. Vi kan:

• Vurder inden for én arbejdsdag, hvad artikel 2:140 og 2:250 i BW kræver af din bestyrelse i den nuværende situation.
• Udarbejd en anmodning om information, en rapporteringsplan og kontrolmomenter for en genopretningsplan.
• Gennemgå bestyrelsesreferater og beslutninger, inden de vedtages.
• Rådgive om suspension af en direktør, konflikter med bestyrelsen eller aktionærerne og en salgsproces.
• Repræsentere dig i undersøgelsessager for Erhvervskammeret eller mod et ansvarskrav i henhold til artikel 2:9 eller 2:248 i BW.

Resumé

• Bestyrelsens lovpligtige pligt til at føre tilsyn og rådgive, styret af virksomhedens interesser, ændrer sig ikke i en krise, men det krævede engagementsniveau gør.
• Forværret likviditet, en omstrukturering, en ændring af strategi, en overtagelse eller signaler fra samarbejdsudvalget eller revisoren er alle grunde til at forkorte rapporteringscyklusser og forbedre dine egne kontrolmomenter.
• Ogem og Laurus viser prisen ved passivitet; Eneco viser, at det er lige så risikabelt at træde ind i bestyrelsens domæne; TMG viser, at afgørende handling er tilladt, hvis bestyrelsen forbliver involveret hele vejen igennem.
• Personligt ansvar kan følge internt (artikel 2:9 BW), ved konkurs (artikel 2:138/2:248 BW) eller ved erstatning uden for kontrakt over for tredjeparter (artikel 6:162 BW); ansvarsfraskrivelse og erstatningsforsikring tilbyder kun begrænset beskyttelse.
• Gode ​​referater, en kortere rapporteringscyklus og faste kontrolmomenter er de praktiske trin, der gør forskellen, når en virksomhed forlader den almindelige forretningsgang.

Ofte stillede spørgsmål