WHOA tillader en hollandsk virksomhed i økonomiske vanskeligheder at pålægge sine kreditorer og aktionærer en rekonstruktionsplan uden at gå konkurs, selvom nogle af dem stemmer imod den. Den primære undtagelse: Planen kan ikke berøre medarbejdernes krav i henhold til deres ansættelseskontrakter, og den kan ikke tvinge nogen til at stille nye penge til rådighed.

WHOA er loven om retslig bekræftelse af udenretslige rekonstruktionsplaner ( Wet homologie onderhands akkoord ). Den har været i kraft siden 1. januar 2021 og har tilføjet artikel 369 til 387 til den hollandske konkurslov ( Faillissementswet , Fw). Nedenfor forklarer vi, hvem der kan bruge den, hvordan klasser og afstemninger fungerer, hvad retten kontrollerer, før den bekræfter en plan, og hvornår WHOA er det forkerte værktøj.

Hvad er WHOA kort fortalt?

Det er en procedure, hvor et selskab tilbyder sine kreditorer og aktionærer en plan, de stemmer om den i grupper, og retten kan derefter gøre planen bindende for alle. Enstemmighed er ikke længere påkrævet.

Kreditorer og aktionærer er opdelt i klasser. En klasse godkender planen, hvis mindst to tredjedele af det samlede beløb af kravene eller aktierne fra dem, der stemte i den pågældende klasse, stemmer for (artikel 381(7) Fw). Retten kan derefter bekræfte ( homologere ) planen, således at den er bindende for alle kreditorer i den pågældende klasse, herunder dem, der stemte imod den, og dem, der slet ikke stemte.

Retten kan gå endnu længere. Hvis mindst én klasse af kreditorer, der ville modtage noget i en konkurs, har godkendt planen, kan retten bekræfte den, selvom andre klasser stemte imod den. Denne tværgående indskrænkning af klasser er det, der giver WHOA dens kraft.

Den er begrænset af sikkerhedsforanstaltninger. Ingen kreditor må stilles værre end i en konkurs. Værdi skal i princippet fordeles efter rang, medmindre der er rimelig grund til at fravige den. Og små og mellemstore handelskreditorer skal som hovedregel tilbydes mindst 20 % af deres krav.

Før WHOA kunne et hollandsk selskab kun binde alle kreditorer til en akkordaftale inden for rammerne af en betalingsstandsning eller konkurs, eller ved at få alle kreditorer til at acceptere. Individuelle kreditorer kunne blokere en fornuftig aftale. WHOA var designet til at forhindre konkurser, der kunne undgås. Den trækker på det engelske arrangement og den amerikanske Chapter 11-procedure, men den er skræddersyet til det hollandske system.

Hvem kan bruge WHOA?

En debitor, der er i en situation, hvor det er rimeligt sandsynligt, at den ikke vil være i stand til at fortsætte med at betale sin gæld (artikel 370(1) i Fw). Virksomheden må ikke allerede være konkurs eller i betalingsstandsning.

WHOA er tilgængelig for juridiske enheder, såsom et privat aktieselskab ( BV ) eller et aktieselskab ( NV ), og for fysiske personer, der driver en virksomhed eller udøver et selvstændigt erhverv, såsom en enkeltmandsvirksomhed. Banker og forsikringsselskaber er undtaget.

Proceduren indledes normalt af virksomheden selv. Kreditorer, aktionærer og samarbejdsudvalget kan også anmode retten om at udpege en rekonstruktionsekspert ( herstructureringsdeskundige ), som derefter udarbejder og fremlægger en plan (artikel 371 Fw).

Virksomhedens størrelse er ligegyldig. Det afgørende er, at den kan overleve efter omstruktureringen. En plan for en virksomhed uden en levedygtig fremtid udsætter kun konkursen.

Hvilke krav kan planen ændre, og hvilke ikke?

Planen kan ændre de fleste kreditorers og aktionærers rettigheder over for virksomheden. Den kan ikke ændre medarbejdernes rettigheder i henhold til deres ansættelseskontrakter (artikel 369(3) i Fw).

Eksempler på, hvad en plan kan gøre: delvis afskrivning af gæld, en længere betalingsperiode, forskellige rentevilkår eller konvertering af gæld til aktier (en gæld-for-aktie-swap). Aktionærernes rettigheder kan også udvandes eller ændres.

Der er en klar grænse. I sin dom af 25. oktober 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1533) fastslog Højesteret ( Hoge Raad ) i kassationssagen i lovens interesse, at en WHOA-plan kan begrænse kreditorers eksisterende rettigheder, men ikke pålægge dem nye forpligtelser. En plan kan for eksempel ikke tvinge en bank til at holde en ubrugt kreditfacilitet tilgængelig på nye vilkår. WHOA har intet instrument til at tvinge investorer til at stille nye penge til rådighed.

For byrdefulde, løbende kontrakter, såsom en lejekontrakt, der er for dyr, har WHOA en separat rute. I henhold til artikel 373 Fw kan virksomheden foreslå at ændre kontrakten. Hvis den anden part ikke er enig, kan virksomheden ophæve kontrakten med rettens tilladelse med virkning fra planens stadfæstelse. Den anden parts krav om erstatning bliver derefter en del af planen.

Hvilken beskyttelse får virksomheden under forberedelsen?

Retten kan beordre en afkølingsperiode på op til fire måneder, som kan forlænges til maksimalt otte måneder i alt (artikel 376 Fw). I denne periode kan kreditorer ikke gøre krav på virksomhedens aktiver uden tilladelse fra retten, og en konkursbegæring suspenderes.

Denne pusterum giver virksomheden tid til at forhandle og færdiggøre planen uden konstant pres fra individuelle kreditorer. Derudover er den blotte kendsgerning, at virksomheden udarbejder en plan, ikke et grundlag for dens kontraktparter til at ændre, suspendere eller opsige deres kontrakter med den (artikel 373(1) i Fw). En leverandør kan ikke blot ophøre med at levere, fordi en WHOA-procedure er startet.

Hvem forbliver i kontrol over virksomheden?

Den eksisterende ledelse. WHOA er en debitor-in-besiddelse-procedure: bestyrelsen fortsætter med at drive virksomheden, mens den udarbejder og forhandler planen.

Der er ingen administrator, der overtager, i modsætning til ved en betalingsstandsning. Denne kontinuitet begrænser forstyrrelser og lader de personer, der kender virksomheden bedst, lede genopretningen. Hvis der udpeges en rekonstruktionsekspert, udarbejder denne ekspert planen, men bestyrelsen driver stadig den daglige drift. Retten kan også udpege en observatør ( observatør ) til at overvåge processen i alle kreditorers interesse.

Hvad er forskellen på en offentlig og en privat WHOA?

I en offentlig WHOA annonceres proceduren og falder ind under EU's insolvensforordning, således at den automatisk anerkendes i hele EU (undtagen Danmark). En privat WHOA forbliver fortrolig og offentliggøres ikke.

Virksomheden vælger fra starten, hvilken variant den bruger; den kan ikke skifte senere. Den private variant er attraktiv, når omtale af økonomiske problemer ville skade virksomheden, for eksempel hos kunder eller leverandører. Den offentlige variant er nyttig for grupper med aktiver eller kreditorer i andre EU-medlemsstater. Anerkendelse af en privat WHOA uden for Holland afhænger af reglerne i det pågældende land.

Hvordan fungerer en WHOA-procedure trin for trin?

Hver procedure er forskellig, men de fleste følger fem trin: forberedelse, udarbejdelse af planen, afstemning, bekræftelse af retten og implementering.

1. Forberedelse og start

Virksomheden fastslår først, at det er rimeligt sandsynligt, at den ikke vil være i stand til at fortsætte med at betale sin gæld. Bestyrelsen, normalt sammen med juridiske og finansielle rådgivere, udarbejder derefter en rekonstruktionsplan, der viser, hvordan gælden vil blive håndteret, og hvorfor virksomheden har en levedygtig fremtid.

Proceduren starter formelt, når virksomheden indgiver en startforklaring til justitskontoret, eller når retten udpeger en rekonstruktionsekspert efter anmodning fra en kreditor, aktionær eller samarbejdsudvalget. Fra det øjeblik kan virksomheden anmode retten om en betænkelighedsperiode og om afgørelser om specifikke punkter.

2. Omstruktureringsplanen

Planen er kernen i proceduren. Den opdeler kreditorer og aktionærer i klasser baseret på deres rettigheder, for eksempel sikrede kreditorer, privilegerede kreditorer såsom skattemyndighederne, almindelige handelskreditorer og aktionærer. Kreditorer med rettigheder, der er så forskellige, at de ikke er sammenlignelige, skal placeres i forskellige klasser (artikel 374 Fw).

For hver klasse fastlægger planen, hvad kreditorerne vil modtage. Den skal også indeholde oplysninger om, hvad de ville modtage i en konkurs, så hver kreditor kan vurdere, om planen er bedre for ham. Planen skal beskrive virksomhedens økonomiske situation og årsagerne til rekonstruktionen.

3. Afstemning

Planen forelægges de berørte kreditorer og aktionærer, som har mindst otte dage til at overveje den inden afstemningen (artikel 381 Fw). Afstemningen finder sted pr. klasse.

En klasse har godkendt planen, hvis mindst to tredjedele af det samlede beløb af kravene (eller af den udstedte kapital, for aktionærer) fra dem, der stemte, støtter den. For at planen kan godkendes, skal mindst én klasse stemme for. Klar kommunikation og tidlige samtaler med de vigtigste kreditorer er nøglen til at vinde tilstrækkelig støtte.

4. Bekræftelse af retten (homologering)

Efter afstemningen anmoder virksomheden retten om at bekræfte planen. Retten kontrollerer, om proceduren var retfærdig, og om planen opfylder de juridiske krav (artikel 384 Fw).

Retten nægter bekræftelse, for eksempel hvis klasserne ikke var korrekt dannet, hvis kreditorerne ikke modtog tilstrækkelige oplysninger, eller hvis planens gennemførelse ikke er tilstrækkeligt garanteret. Efter anmodning fra en kreditor, der har stemt imod, nægter den også, hvis denne kreditor ville være dårligere stillet end i en konkurs (testen om bedste interesse). Hvis en klasse har stemt imod, kontrollerer retten også efter anmodning fra den pågældende klasse, om værdien fordeles efter rang, og om små handelskreditorer modtager mindst 20 % (artikel 384(4) i Fw).

Hvis kravene er opfyldt, stadfæster retten planen, og den bliver bindende for alle involverede parter. Der kan ikke ankes over stadfæstelsesafgørelsen.

5. Implementering

Efter bekræftelse udfører virksomheden planen. Det kan betyde at betale kreditorer i henhold til den nye tidsplan, udstede nye aktier eller sælge aktiver, der ikke er nødvendige.

Retten fører ikke tilsyn med implementeringen. Hvis virksomheden ikke gennemfører planen, kan en kreditor anmode retten om at opløse planen (artikel 387 Fw).

Hvornår er WHOA det forkerte værktøj?

WHOA er ikke det rette værktøj, hvis selve virksomheden ikke er levedygtig, hvis hovedproblemet er mangel på ny finansiering, eller hvis gældsproblemet primært ligger hos medarbejderne.

Hvis virksomheden ikke har en levedygtig fremtid, udsætter en plan kun konkursen, og retten vil ikke stadfæste en plan, hvis opfyldelse ikke er tilstrækkeligt garanteret.
WHOA kan ikke tvinge investorer til at stille nye penge til rådighed. Uden en villig investor eller investor forbliver likviditetsproblemet.
Medarbejdernes krav i henhold til deres ansættelseskontrakter kan ikke omstruktureres. Reduktion af personale skal ske efter de almindelige ansættelsesretlige regler.
For en lille virksomhed med kun få kreditorer kan en udenretslig forligelse være billigere og hurtigere.
En WHOA-procedure kræver forberedelse og rådgivernes tid. Det fungerer bedst, hvis virksomheden starter tidligt, før pengene er brugt op.

Hvad har WHOA betydet for hollandske virksomheder?

WHOA har moderniseret den hollandske lov om rekonstruktion. Før 2021 endte en rekonstruktion ofte med en konkurs, hvor virksomheden blev solgt som en going concern ( dørstart ). Nu findes der en løsning, der holder virksomheden intakt.

Siden 2021 er WHOA blevet brugt på tværs af sektorer, fra detailhandel og hotel- og restaurationsbranchen til logistik og industri, af både små virksomheder og store grupper. Retspraksis er stadig under udvikling på punkter som dannelse af klasser, information til kreditorer og fravigelse af rangordningsreglerne. Højesterets dom fra oktober 2024 om nye forpligtelser for investorer er et eksempel på, hvordan domstolene sætter grænserne.

For international forretning er den offentlige WHOA anerkendt i hele EU, hvilket giver udenlandske kreditorer og investorer en forudsigelig ramme. WHOA belønner også tidlig handling: et bestyrelsesråd, der adresserer økonomiske problemer i tide, har en struktureret måde at håndtere sin gæld på, før situationen bliver kritisk.

Hvad er de vigtigste fordele ved WHOA?

De vigtigste fordele er kontinuitet, værdibevarelse og fleksibilitet.

Forretningskontinuitet: Virksomheden undgår konkurs og fortsætter driften, så arbejdspladser, kunderelationer og forsyningskæder bevares.
Værdibevarelse: En rekonstruktion bevarer normalt mere værdi end et tvangssalg af aktiver i en konkurs, hvilket gavner kreditorerne og kan efterlade noget til aktionærerne.
Fleksibilitet og hastighed: Virksomheden bestemmer i høj grad indholdet og timingen, og retten involveres kun, hvor det er nødvendigt.
Grænseoverskridende anerkendelse: Den offentlige WHOA er anerkendt i hele EU.
Fortrolighed: Den private WHOA holder omstruktureringen ude af offentlighedens søgelys under kritiske forhandlinger.

Sammenfattende

WHOA tillader en virksomhed at pålægge kreditorer og aktionærer en rekonstruktionsplan uden konkurs, selv mod stemmerne fra nogle af dem.
En klasse godkender planen med to tredjedele af de afgivne stemmer; retten kan derefter bekræfte den, selv på trods af indsigelser fra andre klasser.
Sikkerhedsforanstaltninger: ingen kreditor må være dårligere stillet end i en konkurs, værdien fordeles i princippet efter rang, og små handelskreditorer får normalt mindst 20 %.
Medarbejdernes krav kan ikke ændres, og en plan kan ikke tvinge investorer til at stille nye penge til rådighed (Højesteret, 25. oktober 2024).
En afkølingsperiode på op til fire måneder, som kan forlænges til otte, beskytter virksomheden, mens den udarbejder planen.

Vi rådgiver virksomheder, direktører og kreditorer om rekonstruktion, herunder WHOA-procedurer og forhandlingerne omkring dem. Er du usikker på, hvor du står? Fortæl os om din situation. Vi giver dig besked om dine muligheder inden for en arbejdsdag.

Hvordan Law & More kan hjælpe dig med dette, er forklaret på vores forretningsadvokat .